中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中國基金業(yè)協(xié)會”）于2016年4月15日正式發(fā)布《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），該《辦法》將于2016年7月15日起正式實施。《辦法》從適用范圍、私募基金募集的一般性規(guī)定、特定對象調(diào)查、推介行為、合格投資者確認、法律責任等多個方面進行自律管理，為合規(guī)募集提供了行為指南。本文將對《辦法》的核心內(nèi)容及主要影響進行提示，并對募集行為需遵循的主要程序進行重點解析。
首先需要說明的是《辦法》的效力等級，中國基金業(yè)協(xié)會作為基金行業(yè)自律組織，其頒布的辦法屬于自律規(guī)則，因此《辦法》可以作為中國基金業(yè)協(xié)會管理會員、進行紀律處分的依據(jù)，但并非一定能夠作為法院判決的依據(jù)。其次，雖然《辦法》大部分條款并未區(qū)別對待私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金（包括創(chuàng)業(yè)投資基金，以下同），但本文在對《辦法》進行分析的同時，會側(cè)重介紹其對私募股權(quán)投資基金的影響并對關(guān)鍵點進行提示，以下為進一步分析。
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《辦法》重點內(nèi)容
《辦法》所調(diào)整的募集行為并非僅指一般理解上的前端銷售環(huán)節(jié)，而是范圍更為寬泛的一系列活動，不僅包含推介私募基金、發(fā)售基金份額（權(quán)益）、辦理基金份額（權(quán)益）認/申購（認繳）、贖回（退出）等募集業(yè)務(wù)，還包括統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產(chǎn)等活動。針對以上環(huán)節(jié)，《辦法》主要明確了以下五個方面的內(nèi)容：
（一）對私募基金募集主體的界定
根據(jù)《辦法》第二條，私募基金募集包括兩類主體：第一類為在中國基金業(yè)協(xié)會辦理私募基金管理人登記的機構(gòu)，其可以自行募集其設(shè)立的私募基金（對于私募股權(quán)投資機構(gòu)而言，私募基金管理人可以僅作為管理人，也可作為管理人的同時擔任私募基金的普通合伙人）；第二類是在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并已成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機構(gòu)（“基金銷售機構(gòu)”），其也可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。除上述兩類主體外，其他任何機構(gòu)和個人不得從事私募基金的募集活動。換言之，可以合法進行私募基金募集活動的主體均為機構(gòu)，任何個人不得進行私募基金募集活動。
根據(jù)《辦法》第三十四條，私募基金管理人委托未取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)募集私募基金的，中國基金業(yè)協(xié)會不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)。因此，本條要求私募基金管理人對其委托的募集機構(gòu)具有核查資質(zhì)的義務(wù)，否則很可能承擔無法備案基金產(chǎn)品的后果，而基金產(chǎn)品無法備案，則會對其投資活動產(chǎn)生重大負面影響。此前的實踐操作中，不少私募基金管理人聘請無基金銷售業(yè)務(wù)資格的財務(wù)顧問公司為其提供募集服務(wù)，《辦法》實施后該等行為應(yīng)予以糾正。因此，我們建議在基金銷售協(xié)議中由基金銷售機構(gòu)對其具有基金銷售業(yè)務(wù)資格作出承諾，并且將其資質(zhì)證明作為銷售協(xié)議附件。
此外，《辦法》第八條規(guī)定，私募基金管理人委托基金銷售機構(gòu)募集私募基金的，應(yīng)當以書面形式簽訂基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中關(guān)于私募基金管理人與基金銷售機構(gòu)權(quán)利義務(wù)劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件。基金銷售機構(gòu)應(yīng)負責向投資者說明相關(guān)內(nèi)容。基金銷售協(xié)議與基金合同附件中關(guān)于基金銷售的內(nèi)容不一致的，以基金合同附件為準。這點不難理解，因為基金銷售協(xié)議是由私募基金管理人和基金銷售機構(gòu)簽署，雖然可能涉及投資者利益的說明，但并不直接對投資者產(chǎn)生約束力；而基金合同是私募基金管理人（或關(guān)聯(lián)方）和投資者之間權(quán)利義務(wù)的約定，當兩者不一致時，應(yīng)以基金合同為準。
需要提醒的是，在中國基金業(yè)協(xié)會現(xiàn)有的登記備案系統(tǒng)中，私募基金管理人不能是個人；同樣地，《辦法》中的基金銷售機構(gòu)不包括個人，即個人無法作為基金銷售機構(gòu)與私募基金管理人簽署基金銷售協(xié)議。
（二）明確禁止拆分基金份額或基金份額收益權(quán)
《辦法》第九條明確禁止為規(guī)避合格投資者標準而對基金份額或收益權(quán)進行拆分的行為。此外，還要求投資者以書面方式承諾其為自己購買私募基金。
對于私募股權(quán)投資機構(gòu)而言，目前大多數(shù)組織形式為有限合伙企業(yè)，因此私募基金管理人應(yīng)特別關(guān)注一些以契約型基金、資產(chǎn)管理計劃等形式認購基金份額的投資者，核查其是否存在上述違規(guī)拆分的情形。因為契約型基金、資產(chǎn)管理計劃能夠比單純的有限合伙企業(yè)匯集更多的投資者，容易成為違規(guī)拆分采用的形式。
（三）明確募集機構(gòu)應(yīng)當設(shè)立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶
《辦法》第十二條、第十三條要求募集機構(gòu)或相關(guān)合同約定的責任主體應(yīng)當開立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產(chǎn)等，確保資金原路返還；第十二條第二款特別強調(diào)了“募集結(jié)算資金從投資者資金賬戶劃出，到達私募基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財產(chǎn)。”
《辦法》要求募集機構(gòu)應(yīng)當與監(jiān)督機構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，明確對私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款。還要求私募基金管理人應(yīng)當向中國基金業(yè)協(xié)會報送私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶及其監(jiān)督機構(gòu)信息。與此相對應(yīng)的是第三十一條第二款規(guī)定，即未經(jīng)投資回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉(zhuǎn)到基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。因此，投資回訪確認成功，是投資者認購資金由募集賬戶劃轉(zhuǎn)到基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶的前提條件。
上述規(guī)定是為保護投資者利益、保障投資者資金安全的目的，但目前實踐中私募股權(quán)投資機構(gòu)極少采用這種方式。通常都是在投資者簽署基金合同或合伙協(xié)議后直接將資金繳付至基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶，因此在此提醒私募股權(quán)投資機構(gòu)，在募資前應(yīng)與開戶行或托管行就兩個賬戶的開立進行溝通。
（四）《辦法》對私募基金募集行為規(guī)定了六大步驟的規(guī)范化流程
《辦法》第十五條規(guī)定了私募基金募集程序，依次為：特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、回訪確認。后文將對該程序性規(guī)定進行詳細分析。
（五）強調(diào)了私募基金管理人的責任
從《辦法》的起草說明和條文規(guī)定可以看出，私募基金管理人被賦予了多方面的義務(wù)，主要包括：
1. 私募基金管理人應(yīng)委托取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)募集私募基金，否則中國基金業(yè)協(xié)會不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)；
2. 私募基金管理人應(yīng)履行受托人義務(wù)，即便管理人委托基金銷售機構(gòu)募集私募基金，也不得因委托募集而免除私募基金管理人的責任；
3. 私募基金管理人應(yīng)當向中國基金業(yè)協(xié)會報送私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶及其監(jiān)督機構(gòu)信息；
4. 私募基金推介材料應(yīng)由管理人制作并使用。私募基金管理人應(yīng)當對私募基金推介材料內(nèi)容的真實性、完整性、準確性負責。
除上述內(nèi)容外，私募基金管理人除履行自身在中國基金業(yè)協(xié)會的登記手續(xù)，還應(yīng)根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的規(guī)定，在私募基金募集完畢后20個工作日內(nèi)，通過私募基金登記備案系統(tǒng)進行備案。備案不影響基金合同的效力以及基金的設(shè)立，但未經(jīng)備案不能進行投資運作。
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私募投資基金募集程序
根據(jù)《辦法》第三至五章的規(guī)定，私募投資基金募集環(huán)節(jié)主要包含以下程序：
1. 確定募集途徑；
2. 開立募集賬戶結(jié)算資金專用賬戶；
3. 確定特定對象；
4. 投資者適當性匹配；
5. 制作及提供基金推介材料；
6. 基金風險揭示；
7. 合格投資者確認；
8. 簽署基金合同；
9. 投資冷靜期；
10. 投資回訪。
以下對《辦法》中的主要程序進行分析：
（一）確定特定對象
《辦法》第三章規(guī)定了特定對象確定程序，該程序是募集機構(gòu)在推介行為開始之前必須要履行的程序，即通過投資者風險識別能力和風險承擔能力問卷調(diào)查篩選出特定對象作為潛在客戶。主要包括以下幾點：
1. 宣傳信息：募集機構(gòu)可以宣傳的信息包括私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業(yè)協(xié)會公示的已備案私募基金的基本信息。可見，此處可以公開宣傳的信息僅包括私募基金管理人和基金的信息，而非銷售機構(gòu)自身的信息。
2. 特定對象調(diào)查程序：特定對象調(diào)查程序應(yīng)當采取問卷調(diào)查方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估。對投資者的評估結(jié)果最長不得超過3年。強調(diào)投資者應(yīng)當采用書面形式承諾符合合格投資者的標準。需要注意的是，在以下兩種情況下需重新進行投資者風險評估：其一，滿三年募集機構(gòu)再次向投資者推介私募基金時；其二，投資者風險承受能力發(fā)生重大變化，主動申請重新評估。
3. 調(diào)查問卷的內(nèi)容：投資者基本信息、財務(wù)狀況、投資知識、投資經(jīng)驗、風險偏好等。
4. 在線特定對象調(diào)查程序：募集機構(gòu)采用互聯(lián)網(wǎng)方式推介基金的，應(yīng)當設(shè)置在線確定程序。
（二）投資者適當性匹配
投資者適當性匹配主要是針對特定對象推介與其風險識別和承擔能力相匹配的私募基金產(chǎn)品。
《辦法》強制要求募集機構(gòu)必須進行基金風險評級，既可以自行評級，也可以委托第三方機構(gòu)評級，比如分為保守型、穩(wěn)健型、平衡型、成長型、進取型等五大類。由于目前私募投資基金行業(yè)尚未有統(tǒng)一明確的評級標準，所以《辦法》中所述的“建立科學有效的風險評級標準和方法”在實踐中的運作可能各有不同。
（三）制作及提供基金推介材料
1. 制作及責任主體：私募基金管理人。《辦法》將關(guān)于推薦材料制作使用及承擔真實性、完整性、準確性保證責任的主體明確規(guī)定為私募基金管理人。
2. 推介材料的內(nèi)容：私募基金的信息、私募基金管理人的信息、私募基金托管、外包、風險揭示等內(nèi)容。值得注意的是，相比中國基金業(yè)協(xié)會于2015年12月16日發(fā)布的《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），《辦法》增加了需要在推介材料中披露基金業(yè)協(xié)會私募基金管理人以及私募基金公示的信息、除托管之外其他服務(wù)商信息、基金外包信息、資金監(jiān)督機構(gòu)信息、投資者主要權(quán)利等內(nèi)容的要求。
3. 禁止性規(guī)定：《辦法》規(guī)定了募集機構(gòu)及其從業(yè)人員禁止的推介行為及推介載體，值得注意的是：（1）基金產(chǎn)品業(yè)績必須超過6個月才能推介或片面節(jié)選；（2）禁止使用“欲購從速”、“申購良機”等片面強調(diào)集中營銷時間限制的措辭；（3）在互聯(lián)網(wǎng)媒介、講座、會議和通訊媒介中進行基金推介的，需要設(shè)置特定對象確定程序。
與《證券投資基金銷售管理辦法》及《征求意見稿》相比，強調(diào)了“設(shè)置特定對象確定程序”的前置要求，這與《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十四條規(guī)定的“不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”相呼應(yīng)，但是如何確定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“特定對象”，暫未有相關(guān)解答。
（四）基金風險揭示
《辦法》規(guī)定了在投資者簽署基金合同之前，募集機構(gòu)應(yīng)當與投資者簽署風險揭示書。
（五）合格投資者確認
《辦法》明確提出投資者必須要提供金融資產(chǎn)證明文件，并需由募集機構(gòu)進行審查。
對合格投資者界定的標準與《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中規(guī)定一樣，即合格投資者投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且機構(gòu)投資者的凈資產(chǎn)不低于1000萬元、個人投資者的金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。
證明文件的具體形式，實踐中包括機構(gòu)的財務(wù)報表，個人的銀行流水賬、存款憑證等或由第三方出具的資產(chǎn)證明文件，還可以要求投資者簽署資產(chǎn)證明承諾書等材料。
合格投資者確認程序結(jié)束后方可簽署私募基金合同。
（六）投資冷靜期
《辦法》設(shè)置至少24小時的投資冷靜期。投資冷靜期的起算時點是基金合同簽署完畢且投資者繳納認購基金的款項后開始起算。在此段期間內(nèi)，募集機構(gòu)不能主動聯(lián)系投資者。
冷靜期的制度安排，有利于切實保護私募基金投資者的合法權(quán)益，提升客戶體驗。
（七）回訪確認
投資冷靜期滿后，募集機構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員應(yīng)當以錄音電話、電郵、信函等留痕方式履行回訪程序，進一步確認投資者的身份和真實投資意愿等，回訪過程不得出現(xiàn)誘導性陳述。回訪確認必須在投資冷靜期滿后進行，在投資冷靜期內(nèi)進行的回訪確認無效。
如上文所述，未經(jīng)回訪確認成功，私募基金管理人不得將募集賬戶中的資金轉(zhuǎn)到基金賬戶，并且賦予投資者在募集機構(gòu)回訪確認成功前解除基金合同的權(quán)利。可見，在回訪確認成功之前，私募基金管理人不得運用投資資金。上述規(guī)定對私募基金管理人提出了比較嚴格的要求。因為實踐中私募股權(quán)投資機構(gòu)多為有限合伙形式，私募基金管理人組織投資者簽署基金合同及其他注冊文件后將進行工商登記程序，而上述條文賦予了投資者在基金合同簽署后的解除權(quán)，基金合同可能面臨重新簽署的處境，如果涉及多個投資者，無疑將增加私募基金管理人的管理成本。
（八）相關(guān)程序豁免
此外，關(guān)于以上程序中涉及豁免的規(guī)定如下：
豁免一：同一私募基金產(chǎn)品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進行投資者風險評估。
豁免二：私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等其他非證券投資基金，可以自行約定投資冷靜期，不受《辦法》投資冷靜期的限制。
豁免三：投資者具有以下情形的，可以豁免有關(guān)特定對象的確定、合格投資者確認及基金合同簽署的有關(guān)程序：（1）社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金；（2）依法設(shè)立并在中國基金業(yè)協(xié)會備案的私募基金產(chǎn)品；（3）受國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管的金融產(chǎn)品；（4）投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員；（5）法律法規(guī)、中國證監(jiān)會和中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他投資者。
豁免四：專業(yè)機構(gòu)的投資者不受《辦法》投資冷靜期、回訪確認、回訪確認前合同解除權(quán)的限制。
綜上所述，私募基金管理人在募集中，除了募集計劃書（私募基金管理人簽署）、基金合同外，還需要組織投資者簽署下列文件：包括調(diào)查問卷、風險揭示書、投資者承諾函、認繳出資協(xié)議、回訪記錄等。
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小結(jié)
《辦法》在私募基金募集行為方面做出了細化的規(guī)定，對保護私募基金投資者的合法權(quán)益、規(guī)范私募基金的募集運作將大有裨益，但關(guān)鍵還是在于私募行業(yè)參與者以及監(jiān)管部門的執(zhí)行與落實。就近期監(jiān)管部門對理財平臺等頻發(fā)的各類風險事件查處的力度來看，安全監(jiān)管高壓態(tài)勢在未來很長一段時間內(nèi)很可能繼續(xù)保持，這對于肅清行業(yè)積弊具有重要意義。
需要注意的是，《辦法》的正式生效時間為2016年7月15日。根據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上的鄭重提示，在《辦法》發(fā)布到正式實施的3個月過渡期內(nèi)，募集機構(gòu)應(yīng)盡快完成相關(guān)行為整改、內(nèi)部制度建設(shè)及包括特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結(jié)算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督協(xié)議的簽署等在內(nèi)的配套準備工作，為合法合規(guī)運作打下堅實基礎(chǔ)。
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